SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1090.

2.- AYUDA MEMORIA
SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1090.

I. Procedimiento de Aprobación del DL 1090

Con fecha 28 de Junio del 2008, se público el Decreto Legislativo Nº 1090. Dicha norma fue emitida por el Poder Ejecutivo haciendo uso de las facultades legislativas otorgadas por el Poder Legislativo mediante Ley Nº 29157. La promulgación del Decreto Legislativo se dio en condiciones de limitada transparencia, ausencia de participación, y omisión del derecho de consulta previa de las comunidades indígenas. La promulgación del Decreto legislativo tampoco fue consultado con el propio Ministerio de Agricultura, ni la autoridad competente encargada de administrar los recursos forestales del país. Luego de múltiples cuestionamientos por diversos actores del Sector Forestal se emitió la Ley Nº 29317, publicada con fecha 14 de Enero del 2009, que modificó parcialmente el DL 1090.

Según lo establecido en el artículo 73º del Reglamento del Congreso, las normas para su publicación deben seguir un procedimiento que tiene las siguientes etapas: a) Iniciativa legislativa; b) Estudio en comisiones; c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano; d) Debate en el Pleno; e) Aprobación por doble votación; y, f) Promulgación; este procedimiento tiene excepciones contemplados en el mismo marco normativo, por acuerdo de la junta de portavoces o por el trámite especial de la Ley.
La ley Nº 29317 fue exceptuada del trámite normal para su aprobación en base a lo contemplado en el Reglamento del Congreso. La norma aprobada cumplió con los requisitos formales exigidos por el Reglamento del Congreso, pero sin la participación de los sectores involucrados en el tema forestal, y sin previa consulta a las poblaciones indígenas posiblemente afectadas generando un ambiente de poca transparencia y afectando el derecho de participación de todos los ciudadanos. Ello evidencia la forma unilateral como se emitió la norma y la falta de transparencia y participación tanto en el proceso de aprobación del DL 1090 como en la aprobación de la modificatoria. Tampoco se tomaron en cuenta las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo, ni las opiniones de diversos actores de la Sociedad Civil, el Colegio de Ingenieros del Perú, ni de los actores económicos directamente involucrados en el tema Forestal.

La Ley 27308 creaba el Consejo Nacional Consultivo de Política Forestal, donde las comunidades tenían participación. Luego de la publicación del DL 1090 se elimino toda forma de participación en el sector forestal a pesar que el Tratado comprometía al Estado peruano ha generar espacios de participación. Luego de la modificatoria, se crea un espacio de participación de los actores del sector forestal dentro de la Sub Comisión de Flora y Fauna Silvestre dentro del Comité Consultivo Agrario del Ministerio de Agricultura. Ello restringe la aplicación de los artículos del 6°, 7°, 13°, 14° y 17° del Convenio 169 de la OIT, al derecho de participar en sus procesos de desarrollo; sumándose el problema de la extinción del Consejo Nacional Consultivo de Política Forestal, donde las comunidades tenían participación.




II.- Elementos sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1090 y su modificatoria por Ley Nº 29317

II.1 Colisión con el artículo 101º y 104º de la Constitución Política del Perú.

La Constitución Política establece de manera clara que existen materias indelegables, que no pueden delegarse por parte del Congreso a la Comisión permanente, por ello de manera clara en el inciso 4º del artículo 101º señala como materias indelegables las leyes orgánicas, las leyes de reforma constitucional, la aprobación de tratados, la ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República.

El artículo 101º es compatible con lo establecido en el artículo 104º de la Constitución que señala: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. La ley otorgo facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre temas referidos al Tratado de Libre Tratado Perú- Estados Unidos. El Protocolo de Enmienda al Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos contiene compromisos específicos de fortalecimiento de las actividades de control, lucha contra la tala ilegal, y fortalecimiento de la Autoridad Forestal, los cuales no contemplaban la necesidad de modificar la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Nº 27308, sino fortalecer su marco regulatorio complementario. La modificatoria de la dicha Ley, y promulgación del DL 1090 excede las facultades delegadas por el Congreso al Ejecutivo en tanto no regula el tema de la materia específica en relación al Tratado de Libre Comercio, a la vez que las modificaciones implementadas no guardan relación alguna con compromisos del Protocolo de Enmienda.

II.2 Colisión con el artículo 10º y 51º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

Los artículos 5º, 21º, 30º y 37º del DL 1090 colisionan de manera directa con los artículos 10º y 51º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. El DL 1090 contradice lo establecido por la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, al superponer funciones entre el gobierno Nacional y los gobiernos Regionales. La ley Nº 27867, Ley orgánica de gobiernos Regionales, señala en su artículo 10º el gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer las distintas funciones que le competen al Estado. Por consiguiente, el Gobierno Nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos Regionales y éstos, a su vez, no deben involucrarse en realizar acciones que pueden ser ejecutadas eficientemente por los gobiernos locales, evitando la duplicidad de funciones.

II.3 Colisión con el Convenio Nº 169 de la OIT.

El DL 1090 colisiona con lo establecido en el artículo 55º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptos constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT referidos a la consulta previa. El convenio debe ser considerado como norma nacional y debe cumplirse con lo establecido en ella.

El DL 1090 no cumple lo establecido con el artículo 6º y 7º del Convenio Nº 169 relativo a la consulta previa y participación, ya que durante la emisión de la norma no se requirió la participación ni opinión de los pueblos indígenas. El Tribunal constitucional ha emitido una sentencia con carácter vinculante, al interpretar la naturaleza de la consulta previa establecida en el Convenio Nº 169, en el caso sobre el área de Conservación Regional Cordillera Escalera recaída en el expediente Nº 03343-2007-PA/TC se estableció:

El artículo 7º expone que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias “prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Es interesante enfatizar, además, lo expuesto en el artículo 15, que señala que los Gobiernos deberán establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existente en sus tierras.”

Así mismo se establece en relación al 6º del Convenio 169 que: “Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas”.

II.4 Colisión con el Tratado de Libre Comercio Perú- Estados Unidos.

Con la emisión del DL 1090 se incumple con lo estipulado en la Ley Nº 29157, ya que varios artículos colisionan con los compromisos ambientales y el Anexo sobre Manejo Forestal del Protocolo de Enmienda el Tratado de Libre Comercio Perú – Estados Unidos, ya que las facultades legislativas delegadas al Ejecutivo tenían como objetivo ayudar a que los compromisos asumidos por el Estado Peruano puedan ser cumplidos de manera adecuada. Entre las medidas que colisionan con el Tratado tenemos:

1. Es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus respectivas legislaciones ambientales
2. Complementar los mecanismos existentes para implementar un proceso competitivo y transparente para la adjudicación de concesiones
3. Aumentar la participación del público y mejorar la transparencia en la toma de decisiones relativas a la planificación y manejo de los recursos forestales

El 19 de Mayo la Comisión de Constitución y Reglamento aprobó el informe en minoría presentado por el Congresista Daniel Abugattás que establece dentro de sus conclusiones la inconstitucionalidad del DL 1090 y plantea su derogatoria.